Performansı düşük olduğu gerekçesiyle iş ve meslek danışmanının sözleşmesi feshedilebilir mi?

Olayda, dava konusu 2012 Yılı Hizmet Sözleşmesi'nin "Sözleşme Feshi" başlıklı 8. maddesinde, sözleşmenin sona erdirilmesi hallerine yer verilmiş, (c) bendinde ise, 07/06/2011 tarihli ve 27957 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan İş ve Meslek Danışmanı (seviye 6) Ulusal Meslek Standardı ve İş ve Meslek Danışmanı Ulusal Yeterliliği Çerçevesinde performansı kurumca yeterli görülmeyenlerin sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiştir.

Danıştay 12. Dairesi işlemi hukuka uygun bulmuş ve davayı reddetmiştir.

Davacı ise "dava konusu düzenlemenin muğlak olduğu, yoruma açık bir düzenleme olması nedeniyle çalışma barışını bozduğu; 4/B statüsünde istihdamın yaygınlaştığı, bu anlamda artık iş güvencesinin önemli bir talep haline geldiği ve bu konuda mağduriyetin en aza indirgenmesi gerektiğini" savunarak kararı temyiz etmiştir.

Danıştay İDDK davacıyı haklı bularak kararı bozmuştur

Bozma kararının gerekçesinde ise şu ifadelere yer verilmiştir: Performansı kurumca yeterli görülmeyenlerin sözleşmesinin feshedileceği öngörülmesine rağmen performans değerlendirmesi uygulamasının nasıl yapılacağı; hangi kriterlerin değerlendirmede dikkate alınacağı; ne zaman yapılacağı ve performans yeterlilik şartlarının neler olduğu yönünde herhangi bir kural bulunmamaktadır.

İdare karşısında hukuken güçsüz konumda bulunan sözleşmeli personel açısından iş güvencesini zedeleyecek, çalışma barışını bozabilecek, hukuka ve hakkaniyete aykırı bir şekilde sözleşme feshine yol açabilecek, çalışanları sürekli sözleşmenin feshi tehdidi altında bırakabilecek bir düzenleme olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu sözleşme maddesinde hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine uygunluk görülmemiştir.

T.C.

DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

ESAS NO: 2019/851

KARAR NO: 2020/1780

KARAR TARİHİ: 12.10.2020

İSTEMİN KONUSU:

Danıştay Onikinci Dairesinin 08/10/2018 tarih ve E:2016/9081, K:2018/3738 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

DAVA KONUSU İSTEM:

Türkiye İş Kurumunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli olarak istihdam edilen iş ve meslek danışmanlarına yönelik 2012 Yılı Hizmet Sözleşmesi'nin 8/c maddesinin iptali istenilmiştir.

DAİRE KARARININ ÖZETİ:

Danıştay Onikinci Dairesinin 08/10/2018 tarih ve E:2016/9081, K:2018/3738 sayılı kararıyla;

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, dayanağını üst düzeydeki normlardan aldığı, normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu, daha sonra sırasıyla kanunlar, tüzükler, yönetmelikler ve idarenin diğer adsız düzenleyici işlemlerinin geldiği; bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesinin mümkün olmadığı,

Bu açıdan bakıldığında, dava konusu düzenlemenin, dayanağı olan 06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslara uygun olarak düzenlendiği, öte yandan performansı kurumca yeterli görülmeyenlerin sözleşmesinin feshedileceğine ilişkin bu düzenlemenin kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, dava konusu 2012 yılı Tip Hizmet Sözleşmesi'nin 8/c maddesinde bu nedenle hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:

Davacı tarafından, dava konusu düzenlemenin muğlak olduğu, yoruma açık bir düzenleme olması nedeniyle çalışma barışını bozduğu; 4/B statüsünde istihdamın yaygınlaştığı, bu anlamda artık iş güvencesinin önemli bir talep haline geldiği ve bu konuda mağduriyetin en aza indirgenmesi gerektiği; dava konusu düzenlemenin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:

Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:

Dava konusu düzenleme muğlak ifadeler içermesi ve yoruma açık olması nedeniyle üst hukuk normlarına aykırılık taşıdığından, Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT:

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesinde, sözleşmeli personel; "Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir." şeklinde tanımlanmıştır.

06/06/1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 6. maddesinde, 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (B) fıkrası uyarınca sözleşme ile çalıştırılan personelin; işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, sözleşme dönemi içinde mazeretsiz (8) toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, hizmetin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması, bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmesinin tek taraflı feshedileceği hükme bağlanmıştır.

Türkiye İş Kurumunda 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen iş ve meslek danışmanlarına yönelik dava konusu 2012 Yılı Hizmet Sözleşmesi'nin "Sözleşme Feshi" başlıklı 8. maddesinde, sözleşmenin sona erdirilmesi hallerine yer verilmiş, (c) bendinde ise, 07/06/2011 tarih ve 27957 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan İş ve Meslek Danışmanı (seviye 6) Ulusal Meslek Standardı ve İş ve Meslek Danışmanı Ulusal Yeterliliği Çerçevesinde performansı kurumca yeterli görülmeyenlerin sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Temyize konu dosyanın incelenmesinden; iş ve meslek danışmanlığı kadrosunun, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar eki 4 sayılı cetvelde gösterildiği, buna göre iş ve meslek danışmanı olabilmek için yükseköğretim kurumlarından en az lisans düzeyinde mezun olma ve iş ve meslek danışmanı mesleki yeterlilik belgesine sahip olma şatlarının arandığı anlaşılmıştır. Ayrıca, konuya ilişkin olarak, 07/06/2011 tarih ve 27957 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de, İş ve Meslek Danışmanı Ulusal Meslek Standardı'nın yayımlandığı, ardından İş ve Meslek Danışmanı Ulusal Yeterlilik (seviye 6) Standardı'nın kabul edildiği, bu Standartlarda yer alan bilgi, beceri ve yetkinlikler dikkate alınarak davalı idarece 360 saatlik bir eğitim programı hazırlandığı, bu kapsamda 17 üniversitede başvuru yapan 18.500 kişi arasından KPSS 2010 P3 (B Grubu) puanına göre ilk 3.500 kişinin kursa alındığı, kurs süreci sonunda sınava giren 3.247 kursiyerden 2869'unun yeterlilik belgesi almaya hak kazandığı görülmüştür.

Bu kişilerden ise, önce 2000'inin, daha sonra da 817'sinin istihdam edildiği ve davalı idarece Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar dayanak alınarak hazırlanan 2012 yılında uygulanacak Tip Hizmet Sözleşmenin düzenlendiği; bu Sözleşme'nin 8/c maddesinde ise, "07.06.2011 tarih ve 27957 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan İş ve Meslek Danışmanı (seviye 6) Ulusal Meslek Standardı ve İş ve Meslek Danışmanı Ulusal Yeterliliği Çerçevesinde performansı kurumca yeterli görülmeyenlerin sözleşmesi feshedilir." şeklinde hüküm getirildiği anlaşılmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B maddesinde, istihdam edilen sözleşmeli personele ilişkin esas ve usullerin Bakanlar Kurulunca belirleneceği düzenlenmiş; anılan yetki doğrultusunda Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilerek yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'ın Ek 6. maddesinde, sözleşme feshine ilişkin hususlar tahdidi olarak sayılmış, ancak ne 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesinde ne de bu madde uyarınca sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin olarak Bakanlar Kurulunca belirlenen Esaslar'ın sözleşmenin feshine dair EK-6. maddesinde "performans değerlendirmesine" yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin önkoşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, idarenin de idari düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal ve idari düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.

Dava konusu düzenlemenin içeriğinde, performansı kurumca yeterli görülmeyenlerin sözleşmesinin feshedileceği öngörülmesine rağmen performans değerlendirmesi uygulamasının nasıl yapılacağı; hangi kriterlerin değerlendirmede dikkate alınacağı; ne zaman yapılacağı ve performans yeterlilik şartlarının neler olduğu yönünde herhangi bir kural bulunmamaktadır.

Bu durumda, mevcut haliyle muğlak ve sübjektif değerlendirmelere yol açabilecek nitelikte olan dava konusu düzenlemenin; idare karşısında hukuken güçsüz konumda bulunan sözleşmeli personel açısından iş güvencesini zedeleyecek, çalışma barışını bozabilecek, hukuka ve hakkaniyete aykırı bir şekilde sözleşme feshine yol açabilecek, çalışanları sürekli sözleşmenin feshi tehdidi altında bırakabilecek bir düzenleme olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu sözleşme maddesinde hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesine uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 08/10/2018 tarih ve E:2016/9081, K:2018/3738 sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Danıştay Onikinci Dairesine gönderilmesine,

4. Kesin olarak, 12/10/2020 tarihinde, oyçokluğu ile karar verildi.